علی رغم موار فوق ، اداره حقوقی وزارت دادگستری درنظریه ای که عینا نقل می شود قایل به وحدت مفهوم سرقفلی و حق کسب وپیشه تجارت شده است :
نظریه شماره 92/313/72 مورخ 19/4/1372 :
سرقفلی همان حق کسب و پیشه و تجارت است که طبق تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 به مستاجر همان محل اختصاص دارد . بین این دو اصطلاح عرفی و قانونی تفاوتی نیست و هردو به یک معنی است . اما دراین مورد باید گفت که صرف نظر ازاینکه نظریات اداره حقوقی لازم الاتباع نیست ، درجهت عکس نظریه اداره حقوقی حکمی از شعبه 3دادگاه عمومی حقوقی سنندج صادر که اعتقاد به تفکیک این دو مفهوم دارد و متن آن عینا از صفحه حقوقی شماره 20458 روزنامه اطلاعات مورخ 31/1/74 نقل شده است که ذیلا استدلالاتی در تایید این رای بیان می گردد :
اولا: سرقفلی که حق تقدم در اجاره اماکن تجاری بعد از تمام شدن مدت اجاره است، بر اثر پرداخت مبلغی به موجر در ابتدای عقد اجاره به وجود می آید و انجام فعالیت کسبی و تجاری هیچ نقشی در آن ندارد در حالی که حق کسب یا پیشه یا تجارت، صرفا در نتیجه فعالیت کسبی و تجاری ایجاد می گردد. بنابراین اگر مستاجری سرقفلی بپردازد اما عین مستاجره را ببندد و در آن هیچ گونه فعالیتی ننماید، تردید نیست که دارای حق سرقفلی است اما حق کسب و پیشه یا تجارت را ندارد و اگر مستاجری بدون پرداخت سرقفلی در عین مستاجره فعالیت کسبی و تجارتی نمود، هم دارای حق سرقفلی است و هم دارای حق کسب و یا پیشه یا تجارت و این بیان به خوبی آشکار می سازد که این دو حق جدا از یکدیگرند و اگر بعضی از عناصر متشکله این دو حق مشترک است و در بسیاری از موارد، یک شخص هر دو حق را دارد و تفکیک آن ها مشکل است و غالبا تفکیک آن ها در مورد او ضرورت ندارد، هیچ یک از این امور به معنای یکی بودن این دو حق نیست.
ثانیا: این که در قانون روابط موجر و مستاجر 1356 تنها حق کسب یا پیشه یا تجارت بیان شده و از حق سرقفلی ذکری به میان نیامده، به معنای نفی حق سرقفلی نیست. چه روشن است که اثبات شیء نفی ماعدی نمی کند و علاوه بر آن اگر در قانون ذکری از سرقفلی نرفته است، در قوانین شهرداری و مالیات های مستقیم و … تحت عناوین سرقفلی و حق واگذاری، از سرقفلی یاد شده است و مضاف بر آن ها، اگر نظر مذکور تا سال 1365 محملی داشت، بعد از وضع قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1365، مبنای خود را از دست داده است زیرا در قانون اخیرالذکر از سرقفلی به صراحت نام برده شده و در قانون الحاق یک بند و دو تبصره به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1372 نیز سرقفلی مورد بحث قرار گرفته و سرقفلی مورد اشاره این قوانین، غیر از حق کسب یا پیشه یا تجارت است. بنابراین دیگر تردیدی نیست که در نظر قانون گذار حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت، دو مقوله جدا از یکدیگرند.
ثالثا: سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت، هر دو از عناوینی هستند که در کشور ما در قرن اخیر پدید آمده اند و هر یک از مجتهدین متاخر که متعرض موضوع شده باشد، فی الجمله سرقفلی را مشروع و حق کسب یا پیشه یا تجارت را نامشروع دانسته اند و این هم دلیل جدا بودن این دو موضوع از یکدیگر است و این نکته که مجمع تشخیص مصلحت نظام در مورد حق کسب یا پیشه یا تجارت عمل به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 را روا دانسته و در نتیجه حق کسب یا پیشه یا تجارت مشروع تشخیص داده شده، به معنای یکی بودن این دو حق نیست زیرا مشروعیت حق کسب یا پیشه یا تجارت از باب ضرورت و به عنوان حکم ثانوی بوده است. ادامه مطلب
مشاوره حقوقی سرقفلی و کسب و پیشه
اگر نیاز به مشاوره حقوقی در زمینه پرونده های ملکی خود دارید با پر نمودن فرم مشاوره، وکلای موسسه حقوقی و داوری بین المللی صلح آوران راستین در کوتاه ترین زمان ممکن پاسخگوی شما خواهند بود
در حالی که مشروعیت حق سرقفلی از احکام اولی است و تفاوت مبنای تشریعی به روشنی جدا بودن آن ها از یکدیگر مشخص می سازد.
رابعا: این که مالی یا حقی به صورت معتبر از دارایی شخصی، منفک و در دارایی دیگری داخل شود، محتاج ناقل قانونی است. تخلف مستاجر از شرایط اجاره مثل هر تخلف دیگری، تنها سانکسیون معقول و متناسبی را به دنبال دارد که قانون گذار پیش بینی کرده است (تخلیه و محرومیت از حق کسب یا پیشه یا تجارت و رفع تخلف)، نه بیش از آن. انتقال مجانی حق سرقفلی به موجر بر اثر تخلف مستاجر، متکی به هیچ متن حقوقی نیست و توجیه عقلانی ندارد و رایحه بی عدالتی ناشی از احکام تخلیه ای که حق سرقفلی مستاجر را بر اثر عدم پرداخت اجاره بها یا تغییر شغل و تخلفات دیگر تقویت کرده اند، از سال 1356 تاکنون استشمام می شود و به همین جهت است که دادگاه ها در مواجهه با دعاوی تخلیه مستند به تخلف مستاجر، غالبا با استدلال هایی که چندان سائغ نیست، از زیر بار صدور حکم تخلیه شانه خالی می کنند.
خامسا: نظر کمیسیون مشورتی که اعلام نموده بین این دو اصطلاح عرفی و قانونی تفاوتی نیست، متکی به دلیل نمی باشد و علاوه بر آن، هم برخلاف فهم عرفی است و هم برخلاف قاعده تفسیر قوانین که به موجب آن، قانون گذار که عاقل ترین موجودات جامعه است، از به کار بردن کلمات و اصطلاحات مترادف ابا دارد و چون بنا بر ادله مذکوره ثابت شد که این دو حق مستقل از یکدیگرند، آن نظریه ها قابل ترتیب اثر نمی باشند.
همچنین اخیرا اداره حقوقی قوه قضائیه نظریه دیگری همانند نظریه 9262/7 مورخ 19/4/1372 (که نقل کردیم) داده است. به شرح ذیل:
نظریه شماره 1452/7 مورخ 12/3/1378
سرقفلی و حق کسب و پیشه یا تجارت مستاجر هر دو تقریبا به یک معنی است. اصطلاح سرقفلی بین کسبه رایج است.
سوال: در خیلی از موارد، به جای حق کسب و پیشه یا تجارت مستاجر، کلمه سرقفلی به کار برده می شود. آیا این هر دو یک معنی دارد یا که مصادیق آن ها جدا و مستقل است؟
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
آن چه در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 برای مستاجر در پاره ای از موارد پیش بینی شده است، فقط حق کسب و پیشه و تجارت است و در آن قانون کلمه سرقفلی ذکر نگردیده است. اصطلاح سرقفلی بین کسبه رواج داشته و قانون گذار از آن تعبیر به حق کسب و پیشه و تجارت نموده است. یعنی درو اقع هر دو یک معنی دارند و میزان آن توسط کارشناس ذی صلاح با توجه به عرف و عادت تعیین می شود. ادعای این که حق کسب و پیشه جدا از سرقفلی است، موجه نیست.
انتقاد: اگر چنین نظری را در 1372 – یعنی پیش از تصویب قانون 1376 و در زمان حاکمیت قانون 1356 – با مسامحه و به اعتبار استفاده قانون گذار از کلمه سرقفلی در ماده الحاقی به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362 و این که در قانون اخیر، تعریف و مفهوم سرقفلی روشن نبود، می توانستیم بپذیریم، قبول آن در زمان حاضر و پس از تصویب قانون 1376 که از مواد آن تعریف تقریبا دقیق سرقفلی و مصادیق آن را می توان استخراج کرد، مطلقا ممکن نیست. ظاهرا اداره محترم حقوقی به تفاوت های بنیادی این دو – که به تفصیل بیان کردیم – توجه نداشته است.