جهت تبیین مبنای دعوای الزام به تنظیم سند رسمی سرقفلی مقدمتا می بایست شیوه و آثار نقل و انتقال سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را شرح دهیم :
انتقال حق کسب و پیشه و تجارت
قسمت اول ماده قانون 1356 مقرر می دارد:
((در صورتی که مستاجر محل کسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه، حق انتقال به غیر داشته باشد، می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد …))
این قسمت از ماده 19 متضمن بیان عادی ترین و در عین حال کامل ترین نوع انتقال اختیاری حق کسب و پیشه و تجارت است. چه ناظر به موردی است که مستاجر حق انتقال به غیر را دارد و با سند رسمی اقدام به انتقال منافع مورد اجاره ( و تبعا حق کسب و پیشه و تجارت مربوط به آن) می کند.
انتقال حق کسب و پیشه و تجارت پس از انقضای مدت اجاره
مطلبی که در این فرض ممکن است مطرح شود این است: با توجه به این که سند اجاره مقید به مدت است، آیا مستاجر می تواند پس از انقضای مدت اجاره (که حق انتقال به غیر هم در آن مندرج است)، منافع را به غیر انتقال دهد؟
پاسخ این است که در رابطه استیجاری مشمول قانون 1356، تصرف مستاجر در پایان مدت – به حکم قانون – استمرار پیدا می کند و چون حق انتقال به غیر (با رعایت شرایط قانونی) در عقدی مندرج است که آثار آن پس از انقضای مدت نیز ادامه دارد، ناچار آثار این حق نیز مستمر خواهد بود.
رابطه موجر با منتقل الیه و ناقل
مسئله قابل طرح دیگر این است که در صورت انتقال مورد اجاره به غیر از طرف مستاجر اولیه، بین موجر و منتقل الیه چه رابطه ای برقرار می شود؟ در این مورد ماده 10 قانون روابط موجر و مستاجر مقرر داشته است:
(( هرگاه مستاجر تمام یا قسمتی از موارد اجاره را به غیر اجاره دهد، مالک می تواند در صورت انقضای مدت یا فسخ اجاره درخواست تنظیم اجاره نامه با هر یک از مستاجرین را بنماید.
در صورتی که مستاجر حق انتقال مورد اجاره را به غیر داشته باشد، هر یک از مستاجرین نیز میت وانند در صورت فسخ و یا انقضای مدت اجاره اصلی درخواست تنظیم اجاره نامه را با مالک یا نماینده قانونی او بنمایند.))
ملاحظه می شود قسمت اول مطلب با قسمت دوم آن تفاوت بیّنی دارد. ظاهر این است که در قسمت اول گفتگو از مستاجری است که بدون داشتن حق انتقال به غیر، تمام یا قسمتی از عین مستاجره را به غیر اجاره داده و در واقع اقدام به معامله فضولی نسبت به منافع عین مستاجره کرده است. در این مورد، قانون گذار به موجر اجازه داده که پس از فسخ اجاره یا انقضای مدت از محکمه تنظیم اجاره نامه با مستاجرین دست دوم را بخواهد.
در بدو امر، این تصریح بی حاصل و لغو به نظر می رسد. چه در هر حال مالک این اختیار را دارد که ملک خود را به هر کس که بخواهد اجاره دهد و ظاهرا این مسئله نیازی به تاکید قانون گذار ندارد.
اما دقت بیشتر در موضوع ما را به این نتیجه می رساند که علت تصریح، نفی حق مستاجر اول به نفع مالک و مستاجر دوم بوده، نه تصریح به وجود حق مالک.
به عبارت دیگر قانون گذار می خواهد روشن کند که هرچند در اجاره محل کسب، تصرف مستاجر به حکم قانون استمرار پیدا می کند، لکن این قاعده استثنائی در آن جا که مستاجر راسا حقوق خود را به دیگری منتقل می کند، مجری نخواهد بود.
نتیجه این امر این است که مستاجر اول نمی تواند عین مستاجره را که خود به مدت یک سال اجاره کرده، پس از انقضای مدت، مثلا به مدت شش ماه به ثالثی اجاره دهد و پس از پایان مدت، راسا علیه او اقامه دعوی بکند و مجددا خود در مورد اجاره مستقر شود.
چه در حالتی که مستاجر اول بدون داشتن حق انتقال به غیر، عین مستاجره را به دیگری اجاره می دهد، مقدم به ضرر خود است و حق قابل دفاعی برای او باقی نمی ماند. قضات دادگاه های حقوقی 2 تهران نیز به اتفاق آرا معتقدند مستاجری که بدون داشتن حق واگذاری به غیر، مورد اجاره را به غیر منتقل کند، چون مالک عین نیست و مالکیت خود نسبت به منافع را نیز – ولو من غیر حق – به دیگری واگذار نموده، علی هذا به علت فقدان سمت حق طرح دعوی علیه منتقل الیه را ندارد.
در عین حال صراحت این قسمت از ماده راه طرح شکایت مستاجر اول را علیه منتقل الیه و مالک به عنوان انتقال مال غیر می بندد.
بنابراین قسمت اول ماده 10 قانون 1356 (پس از مقدمه صدر آن) اعلام حقی است برای مالک که در اعمال آن مخیّر است و می تواند به جای استفاده از آن طبق تبصره 1 ماده 19 قانون مذکور دعوی تخلیه طرح کند.
اما قسمت اخیر ماده 10 ناظر به حالتی از اعلام و بیان حق مستاجر جزء و دست دوم است که انتقال منافع به او قانونی و مجاز بوده و لذا قانون گذار بر او این حق را قائل شده که پس از انقضای مدت اجاره اصلی یا فسخ آن، تقاضای تنظیم اجاره نامه با مالک و موجر اصلی را بکند.
صور مختلفه انتقال حق کسب و پیشه و تجارت بدون داشتن حق انتقال به غیر
وقتی که مستاجر اول بدون داشتن حق انتقال به غیر، مورد اجاره را به غیر منتقل می کند، این اقدام ممکن است با دریافت حق کسب و پیشه و تجارت از مستاجر دوم (منتقل الیه) باشد و یا بدون دریافت این حق. در حالت اول (یعنی در حالتی که مستاجر اول از منتقل الیه حق کسب و پیشه و تجارت دریافت کرده است) اگر این انتقال بعدا مورد تنفیذ و اجازه موجر واقع شود، ظاهرا مشکلی پیش نخواهد آمد اما اگر مالک این انتقال را تنفیذ نکند، تکلیف پولی که منتقل الیه به مستاجر اول پرداخته است، چیست؟
تبصره 1 ماده 19 قانون سال 1356 مالک را مکلف کرده که در چنین موردی در قبال صدور حکم تخلیه نصف حق کسب و پیشه و تجارت محل را به مستاجر یا متصرف بپردازد. در فرض ما این مبلغ باید به منتقل الیه تادیه شود. حال اگر این رقم از مبلغی که منتقل الیه به مستاجر اول تادیه کرده، کم تر باشد، تکلیف مابه التفاوت چیست؟ گمان می رود منتقل الیه در هر حال می تواند این مابه التفاوت را از مستاجر اول مطالبه کند (ملاک ماده 263 قانون مدنی).
اما در حالتی که مستاجر اول بدون دریافت حق کسب و پیشه و تجارت، محل را به دیگری واگذار کرده باشد (و این در حالتی است که بسیار حادث می شود. چه افراد به خیال این که مالک حق کسب و پیشه تجارت – یا به تغییر خود سرقفلی – هستند و می توانند آن را به مدت محدود اجاره دهند و پس از پایان مدت، محل را مسترد دارند، محل کسب خود را به دیگری در قبال دریافت وجه ماهانه واگذار می کنند، بدون این که حق کسب و پیشه و تجارت بگیرند) تکلیف چیست؟
گمان می رود در این حالت، وجه موضوع تبصره 1 ماده 19 قانون سال 1356 – البته در صورت طرح دعوی از طرف موجر – باید به مستاجر اول پرداخت شود.
در این حالت مطلب دقیقی هم به ذهن می رسد و آن این که: فرض کنیم مستاجر اول 5 سال در مورد اجاره تصرف داشته و منتقل الیه 7 سال و موجر پس از 12 سال (جمعا) اقدام به طرح دعوی کرده است. آیا مبلغی که به عنوان حق کسب و پیشه و تجارت تعیین می شود، باید به همین نسبت بین ناقل و منتقل الیه تقسیم شود؟ گمان می رود که پاسخ مثبت باشد و از عبارت « … و در این مورد مستاجر یا متصرف حسب مورد استحقاق دریافت نصف حق کسب و پیشه و تجارت را خواهد داشت» در قسمت اخیر تبصره 1 ماده 19 قانون سال 1356 نیز همین معنی استفاده می شود.
اما اگر موجر به جای طرح دعوی تخلیه، انتقال را تجویز و تنفیذ کرد و منتقل الیه را مستاجر شناخت، تکلیف مستاجر اول (ناقل) چیست؟
تصور می شود در این فرض، با توجه به قاعده اقدام، مستاجر اول راه به جایی نخواهد برد و حکم استثنائی تبصره 1 ماده 19 نیز صرفا در خصوص مورد قابل اجرا است و نمی توان از آن برای حل مشکل مستاجر اول، در فرض اخیر استفاده کرد زیرا می توان موضوع را چنین تحلیل کرد که مستاجر اول با واگذاری من غیر حق محل به دیگری از حق کسب و پیشه و تجارت خود اعتراض کرده است و آن چه بعدا بین منتقل الیه و موجر برقرار می شود، یک عقد اجاره جدید است، نه استمرار اجاره سابق و تحقق و ایجاد حق کسب و پیشه و تجارت نیز برای منتقل الیه از زمان تنفیذ مالک شروع می شود. پس به اعتباری می توان گفت چیزی در میان نمی ماند که به ناقل (مستاجر اول) پرداخت شود.
مشاوره و قبول دعاوی ملکی
اگر نیاز به مشاوره حقوقی در زمینه پرونده های ملکی خود دارید با پر نمودن فرم مشاوره، وکلای موسسه حقوقی و داوری بین المللی صلح آوران راستین در کوتاه ترین زمان ممکن پاسخگوی شما خواهند بود
صور مختلفه انتقال حق کسب و پیشه و تجارت بدون داشتن حق انتقال به غیر
وقتی که مستاجر اول بدون داشتن حق انتقال به غیر، مورد اجاره را به غیر منتقل می کند، این اقدام ممکن است با دریافت حق کسب و پیشه و تجارت از مستاجر دوم (منتقل الیه) باشد و یا بدون دریافت این حق.
در حالت اول (یعنی در حالتی که مستاجر اول از منتقل الیه حق کسب و پیشه و تجارت دریافت کرده است) اگر این انتقال بعدا مورد تنفیذ و اجازه موجر واقع شود، ظاهرا مشکلی پیش نخواهد آمد اما اگر مالک این انتقال را تنفیذ نکند، تکلیف پولی که منتقل الیه به مستاجر اول پرداخته است، چیست؟ تبصره 1 ماده 19 قانون سال 1356 مالک را مکلف کرده که در چنین موردی در قبال صدور حکم تخلیه نصف حق کسب و پیشه و تجارت محل را به مستاجر یا متصرف بپردازد.
در فرض ما این مبلغ باید به منتقل الیه تادیه شود. حال اگر این رقم از مبلغی که منتقل الیه به مستاجر اول تادیه کرده، کم تر باشد، تکلیف مابه التفاوت چیست؟ گمان می رود منتقل الیه در هر حال می تواند این مابه التفاوت را از مستاجر اول مطالبه کند (ملاک ماده 263 قانون مدنی).
اما در حالتی که مستاجر اول بدون دریافت حق کسب و پیشه و تجارت، محل را به دیگری واگذار کرده باشد (و این در حالتی است که بسیار حادث می شود. چه افراد به خیال این که مالک حق کسب و پیشه تجارت – یا به تغییر خود سرقفلی – هستند و می توانند آن را به مدت محدود اجاره دهند و پس از پایان مدت، محل را مسترد دارند، محل کسب خود را به دیگری در قبال دریافت وجه ماهانه واگذار می کنند، بدون این که حق کسب و پیشه و تجارت بگیرند) تکلیف چیست؟
گمان می رود در این حالت، وجه موضوع تبصره 1 ماده 19 قانون سال 1356 – البته در صورت طرح دعوی از طرف موجر – باید به مستاجر اول پرداخت شود.
در این حالت مطلب دقیقی هم به ذهن می رسد و آن این که: فرض کنیم مستاجر اول 5 سال در مورد اجاره تصرف داشته و منتقل الیه 7 سال و موجر پس از 12 سال (جمعا) اقدام به طرح دعوی کرده است. آیا مبلغی که به عنوان حق کسب و پیشه و تجارت تعیین می شود، باید به همین نسبت بین ناقل و منتقل الیه تقسیم شود؟ گمان می رود که پاسخ مثبت باشد و از عبارت « … و در این مورد مستاجر یا متصرف حسب مورد استحقاق دریافت نصف حق کسب و پیشه و تجارت را خواهد داشت» در قسمت اخیر تبصره 1 ماده 19 قانون سال 1356 نیز همین معنی استفاده می شود.
اما اگر موجر به جای طرح دعوی تخلیه، انتقال را تجویز و تنفیذ کرد و منتقل الیه را مستاجر شناخت، تکلیف مستاجر اول (ناقل) چیست؟
تصور می شود در این فرض، با توجه به قاعده اقدام، مستاجر اول راه به جایی نخواهد برد و حکم استثنائی تبصره 1 ماده 19 نیز صرفا در خصوص مورد قابل اجرا است و نمی توان از آن برای حل مشکل مستاجر اول، در فرض اخیر استفاده کرد زیرا می توان موضوع را چنین تحلیل کرد که مستاجر اول با واگذاری من غیر حق محل به دیگری از حق کسب و پیشه و تجارت خود اعتراض کرده است و آن چه بعدا بین منتقل الیه و موجر برقرار می شود، یک عقد اجاره جدید است، نه استمرار اجاره سابق و تحقق و ایجاد حق کسب و پیشه و تجارت نیز برای منتقل الیه از زمان تنفیذ مالک شروع می شود. پس به اعتباری می توان گفت چیزی در میان نمی ماند که به ناقل (مستاجر اول) پرداخت شود.
صور مختلفه انتقال حق کسب و پیشه و تجارت با داشتن حق انتقال به غیر
در حالتی که مستاجری با داشتن حق انتقال به غیر، عین مستاجره را به دیگری منتقل می کند، گمان این است که حق کسب و پیشه و تجارت – بنا بر اصل – همیشه قابل مطالبه است و منتقل الیه است که باید تادیه آن را به ناقل، اثبات و ذمه خود را بری کند (ملاک ماده 198 قانون آئین دادرسی مدنی). به این معنی که وقتی مستاجر اول – که حق انتقال به غیر هم دارد – عین مستاجره را به غیر منتقل می کند، اصل بر عدم تبرع اوست. لذا منتقل الیه (در صورت بروز اختلاف) باید اثبات کند که عوض حق کسب وپیشه و تجارت را به ناقل پرداخت کرده است (ملاک ماده 265 قانون مدنی).
مسئله: وقتی مستاجر اول مورد اجاره را به دیگری اجاره می دهد، آیا موجر ناچار است مبلغ اجاره توافق شده بین او و مستاجر دوم (منتقل الیه) را قبول کند؟
جواب: وقتی مستاجر اول با داشتن حق انتقال به غیر، مورد اجاره را به دیگری اجاره می دهد، دو حالت متصور است:
یکی این که مبلغ اجاره از میزان اجاره خودش بیشتر و یا با آن مساوی باشد. در این حال، بروز اشکالی را نمی توان تصور کرد. چون به حکم عقل، موجر از افزونی اجاره گله نخواهد کرد و به فرض محال اگر از زیادی اجاره ناراضی باشد، می توان از گرفتن مازاد بر رقم تعیینی قبلی خودداری کرد.
دیگر این که مستاجر اول و دوم به مبلغی کم تر از اجاره اصلی توافق کنند. این توافق برای موجر الزام آور نیست زیرا:
با توجه به ماده 247 قانون مدنی معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست … و طبق قسمت اخیر ماده 196 طرفین تعهد می توانند به نفع ثالث هم تعهدی بکنند اما به ضرر ثالث نمی توان تعهدی کرد.
در مسئله مفروض مستاجر اول فقط ماذون و این حالت با وکالت متفاوت است.
بنابراین مورد از موارد مشمول قسمت اخیر ماده 3 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 خواهد بود و میزان اجاره از طرف دادگاه به نرخ عادله روز تعیین خواهد شد.
انتقال سرقفلی
در خصوص انتقال سرقفلی و اشکال و شرایط آن در قانون 1376 باید گفت که این قانون ، اصلی را بیان نمی کند و از قانون مدنی پیروی می کند و اصل بر وجود حق انتقال اجاره و به تبع سرقفلی برای مستاجر است به نحوی که مطابق با ماده 6 قانون ر.م.م 1376 ((مستاجر می تواند در اثنای مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر بعنوان سرقفلی دریافت کند ..)) لذا همچنان که قسمت اول ماده 474 قانون مدنی در وجود حق انتقال برای مستاجر صریح است قسمت دوم ماده 6 قانون 1376 نیز از این جهت صریح است اما همانطور که در ابتدا گفتیم سرقفلی وجهی است که مستاجر به مالک جهت اجاره ملک تجاری به وی می پردازد و موجر در ابتدای اجاره آن را دریافت می کند و یا اینکه خود مستاجر راسا این مبلغ را از مستاجر دیگری که حق انتقال به وی را دریافت می کند .
علی ایحال اصل براینست که این حق انتقال وجود دارد و مستاجری که صاحب سرقفلی یا در ازای اخذ آن به قیمت روز این مبلغ را از خود مالک و یا مستاجر دوم که حق انتقال به وی وجود دارد را دریافت و ملک تجاری را تخلیه می کند و یا اینکه این حق را از وی صریحا سلب گردیده و مستاجر قصد انتقال و اخذ وجه سرقفلی را دارد.
در اینصورت مالک مکلف است که یا خود وجه سرقفلی را به مستاجر بپردازد و یا اینکه با انتقال سرقفلی ( و اجاره ) توسط مستاجر اول موافقت نماید و درصورت استنکاف ، مستاجر می تواند با دادن دادخواست تجویز انتقال منافع ، موجر را به موجب حکم دادگاه مکلف به اذن در انتقال سرقفلی به مستاجر دوم نماید.
اما در صورتی که مستاجر اول صاحب سرقفلی ، این مساله را رعایت ننموده و در حالتی که حق انتقال وی سلب شده بدون اذن موجر یا دادخواست تجویز انتقال منافع و حکم ناشی از آن ، مبادرت به انتقال سرقفلی نماید مطابق با قسمت اخیر ماده 496 قانون مدنی ، موجر حق فسخ اجاره و تخلیه محل را خواهد داشت
اما در این خصوص برعکس قانون 1356 در خصوص حق کسب و پیشه و تجارت ، هیچ مبلغی از سرقفلی کسر و ساقط نمی گردد چراکه یا موجر اقدام قانونی کرده و حکم تخلیه مستاجر اول را اخذ می نماید که در اینصورت باید سرقفلی را به وی بپردازد و یا در صورتی که مستاجر دوم متصرف ملک باشد می بایست ملک را تخلیه و اگر سرقفلی را به مستاجر اول پرداخته آن را از وی اخذ می کند و مستاجر اول هم می تواند سرقفلی را از مالک دریافت کند
و یا اینکه بطور کلی موجر اقدام قانونی انجام نداده و حکمی را مبنی بر تخلیه اخذ ننموده که در اینصورت مستاجر اول می تواند یا همچنان متصرف ملک بماند و یا اینکه با اخذ سرقفلی ملک را به مستاجر دوم منتقل کند .
اشکال و طرق انتقال سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت
قبل از بیان صور و اشکال انتقال سرقفلی و حق کسب و پیشه تجارت می بایست این مقدمه را بیان نمود که سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت چه به لحاظ استمرار فعالیت مثبت کسبی ایجاد شده و چه مالک ملک اراده دریافت آن را نموده باشد مختص مستاجر ملک است بنابراین می بایست بین طرفین انتقال ، رابطه استیجاری برقرار گردد .
حال به نحوی که در بخش روش های انتقال خواهد آمد این رابطه استیجاری ممکن است بین مالک با مستاجر اول و یا مالک با مستاجر دوم یا مستاجر اول با مستاجر دوم برقرار گردد .
حال با توجه به پررنگ بودن عقد اجاره و مبنا قرارگرفتن آن ، حکم در حق کسب و پیشه و تجارت قانون ر.م.م 1356 و سرقفلی موضوع قانون ر.م.م 1376 تقریبا مشابه است .
انتقال سرقفلی با اجاره
قالب اصلی در برقراری رابطه استیجاری، عقد اجاره است و اگر مستاجر قصد انتقال حقوق خویش را داشته باشد، از این طریق اقدام می نماید.
عموم قراردادهای اجاره در این قالب پی ریزی می گردد. در مواردی هم که در قالب های دیگر همچوت بیع، سرقفلی، فروش سرقفلی یا صلح منافع و … واقع می گردد، اراده واقعی آنان، واگذاری منافع اجاره است و آثار اجاره در این رابطه مورد نظر آن ها است.
روابط استیجاری در قالب اجاره مشمول قانون مدنی و یا روابط مشمول ماده 2 قانون 76 ویا قانون 56 از این حکم کلی پیروی می نماید.
فروش سرقفلی (بیع)
به موجب ماده 338 ق.م: «بیع عبارت است از تملک عین به عوض معلوم» که «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود» (م – 339). تعریف مذکور از بیع صحیح نیست و تنها صورت خاصی از بیع را در بر می گیرد.
این تعریف شامل اموال مادی و ملموس است در حالی که سرقفلی حقی مالی است که در واقع ماهیتی اعتباری دارد و به حکم قانون برای آن ارزشی اعتباری لحاظ شده است. نفوذ این ادعا در سرقفلی موضوع قانون و نیز ماده 6 قانون 1376 کم تر است زیرا چهره مادی سرقفلی بیشتر است اما در سرقفلی قانون 1356 چهره اعتباری سرقفلی بیشتر است زیرا در این وضعیت به حق کسب یا پیشه یا تجارت معروف است.
همچنان که حقوق معنوی از جمله حق تالیف، حق اختراع ثبت و سایر حقوق معنوی را می توان به دیگری فروخت. در امکان فروش حق سرقفلی نباید تردید کرد. اقتضای جامعه کنونی و گسترش روابط اجتماعی و اقتصادی، ما را مجبور می نماید تحولات را قبول نمائیم.
برای نیل به اهداف آن شرایط خاصی در مقام قانون گذاری فراهم می نمائیم. اگر این امکان از سوی مقنن فراهم نشود، تلاش در جهت فرارهای قانونی بیشتر خواهد شد.
همچنان که در شرایط کنونی، بسیاری از روابط اقتصادی و معاملات در قالب مشخصی پی ریزی نمی گردد و از عقود سنتی کم تر استفاده می شود و تلاش اشخاص بر این است که توافقات خویش را به صورت شرط در آورده و در قالب مشخصی پی ریزی ننمایند، عرف جامعه نیز در این سو در حرکت است و همچنان که مشاهده می شود، اشخاص بدون این که بر قالب مشخصی اصرار داشته باشند، تنها به دنبال اراده درونی خود بوده و هر بار در شکل و قالب خاصی که بعضا استفاده از قالب های سنتی عقود است، اعمال حقوقی خود را به رشته تحریر در می آورند.
مشاوره و قبول دعاوی ملکی
مشاوره حقوقی آنلاین در رابطه با پرونده های ملکی خود را از طریق تلگرام و یا اینستاگرام صلح آوران راستین دریافت نمایید.
صلح منافع
یکی دیگر از عناوین شایعی که عموما توسط طرفین اجاره انتخاب می گردد، صلح منافع است. علی رغم این که هدف آنان برقراری رابطه ای استیجاری است و به اجاره بها، مدت، نحوه پرداخت اشاراتی صریح دارند اما در عنوان انتخابی، خود را آزاد می بینند.
محاکم نیز خود را مقید بر اسامی انتخاب شده توسط طرفین نمی دانند. در ماهیت، آن چه که هم است، اراده آنان است اما نظر به این که اراده ظاهری با اراده واقعی آنان متفاوت است و اشخاص در در انتخاب اسامی به دنبال معنی حقوقی آن نمی باشند و انتخاب نام مسبوق به عمل حقوقی انجام شده نمی باشد، دادرس پس از کشف اراده واقعی طرفین، احکام خاص همان عمل حقوقی را بر آن چه که واقع شده است، بار می نماید.
از آن جایی که ماهیت اجاره، تملیک منافع ملک در برابر عوض مشخص است، صلح نیز می تواند نتیجه بسیاری از عقود را ارائه می نماید و صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است، می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد.
بنابراین اگر مورد صلح عین باشد، در مقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون این که شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری شود (م 758 ق.م). به همین جهت، طرفین روابط استیجاری خویش را در این قالب پی ریزی می نمایند.
قرارداد خصوصی (م 10 ق.م)
اگرچه قانون مدنی با معرفی قالب های سنتی عقود بر عقود معین و پی ریزی توافق اراده در این قالب ها اصرار دارد اما در کنار آن به موجب ماده 10 قانون، توافق اراده را قبول نمود. بنابراین اشخاص ملزم نیستند تراضی خویش را ضرورتا در قالب یکی از عقود معین ظاهر نمایند.
آن ها می توانند اراده خویش را به صورت شرط اعلام داشته و بدون وجود ضرورت در شکل خاصی از عقد و بدون رعایت احکام و شرایط خاص هر یک از آن ها، نام خاصی را که خود از آن انتظار دارند، ارائه نمایند. این گونه قراردادها به قراردادهای خصوصی معروف اند.
بنابراین هر آن چه را که در قرارداد به عنوان اراده طرفین تصریح شود، قابل اجرا است و لذا نمی توان احکام خاص یکی از عقود سنتی را بر طرفین تحمیل نمود.
قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است (م 10 ق.م).
قانون گذار ضمن قبول اراده طرفین، برای نظم عمومی و اخلاق حسنه، احترام ویژه ای قائل است. دوام و بقای جامعه در گرو حفظ نظم است. اثر قراردادها نیز نسبی است.
آن چه که طرفین یک قرارداد اراده نمودند، بین خود آن ها معتبر است اما زمانی که اجرای آن از طریق مقامات قانونی خواسته شود، به اجتماع کشیده می شود. اینجا است که قانون مداخله می نماید.
حمایت از مال باخته وظیفه قانون است اما حمایت از جامعه وظیفه مهم تری است که در سطح کلان، حائز اهمیت بیشتری است. بنابراین قراردادهای خصوصی تا زمانی که مخالف مصالح اجتماع نباشد، مورد حمایت است.
سایر قراردادها
همچنان که گفته شد، اشخاص به طرح ریزی قالب خاصی از عقود سنتی یا نا معین تکلیف ندارند. بنابراین همچنان که شایع است، اراده خویش را در قالب رهن، ودیعه، قرض، وصیت تملیکی، شرکت و امثال آن ظاهر می نمایند که در مثال های قضائی به نمونه هایی از آن اشاره گردید: دادرس نیز ضمن احترام به اراده آنان، تلاش خویش را در حفظ و اجرای همان قالب به کار می بندد زیرا آن چه اصل است، اراده طرفین است تا جایی که امکان اجرای این اراده وجود دارد، فرصت و امکان مداخله دادرس وجود ندارد اما در جایی که اراده واقعی طرفین با آن چه که تجلی یافته است، متفاوت باشد، دادرس موظف است که اراده واقعی را به اجرا در آورد.
از طرفی به علت این که قراردادها بدون حضور حقوق دان تنظیم می گردد، نام گذاری اشخاص بدون توجه به آثار حقوقی عقود است، لذا باید اراده واقعی آنان اجرا گردد. اگرچه تلقی عرف و یا آن چه که در عمل مشاهده می شود، آن است که هدف تملیک منفعت است که در قالب های متعدد قرار داده شده است ولی این امر نباید به پیش داوری تبدیل گردد و مانع تلاش دادرس در کشف اراده واقعی آنان گردد.
شروط شکلی
علاوه بر موارد فوق قانون ر.م.م 1356 و قانون ر.م.م 1376 شرط شکلی دیگری را برای انتقال حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی ازسوی مالک آن به منتقل الیه تعیین نموده و آن هم انتقال حق کسب و پیشه و تجارت به موجب سند رسمی در قانون 1356 و کتب بودن اجاره و به تبع انتقال سرقفلی در قرارداد مکتوب در حضور دو شاهد است است .
ماده 19 قانون ر.م.م 1356چند شکل از حالات انتقال را تعیین می نماید :
1- مستاجری که حق انتقال حق کسب و پیشه را به غیر دارد
2- مستاجری که حق انتقال به غیر را ندارد اما مالک به انتقال رضایت می دهد .
3- حالتی که مستاجر حق انتقال به غیر را ندارد و مالک خود حاضر به اخذ آن می گردد
4- حالتی که مستاجر حق انتقال به غیر را نداشته و مالک راضی به انتقال نبوده ونیز خود هم حق کسب و پیشه را نمی پردازد و مستاجر به حکم تجویز انتقال منافع دادگاه آن را به دیگری منتقل می کند .
در تمام این موارد انتقال حق کسب و پیشه بنابر ماده 19 و تبصره های آن می بایست به موجب سند رسمی باشد و الا موجر حق درخواست تخلیه داشته و در این خصوص مستاجر یا متصرف مستحق نصف سرقفلی است .
درحالی‌که در قانون ر.م.م 1376 چنین قید و شرایطی برای انتقال سرقفلی و سقوط آن از این بابت وجود ندارد . اما قانون 1376 در ماده 2 خود شرط دیگری را برای حاکمیت خود تعیین نموده و آن کتبی بودن قرارداد اجاره بین موجر و مستاجر در حضور دو شاهد است و ضمانت اجرای عدم رعایت آن عدم حکومت این قانون و حاکمیت قانون مدنی است و برخلاف قانون 1365 حکمی مبنی بر سقوط سرقفلی پرداختی منتقل ایه ندارد و در این مورد به نظر می رسد که می بایست به قصد طرفین و عمومات قانون مدنی مراجعه نمود .
قانون روابط موجر و مستاجر 1376 الزامی برای طرفین قرارداد انتقال سرقفلی به تنظیم سند رسمی سرقفلی ندارد اما چنانچه طرفین به هنگام انتقال ، تنظیم سند رسمی را شرط نموده باشند ، تنظیم سند رسمی سرقفلی ، اجباری است و اما در خصوص قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ ماده 19 قانون مزبور مقرر می دارد که انتقال سند سرقفلی می بایست به موجب سند رسمی تنظیم گردد.
لذا با توجه به خلط مباحث سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت و نیز به کار رفتن این دو واژگان در غیر جایگاه خود و بعضا شمول قوانین روابط موجر مستاجر 56 و 76 به جای یکدیگر ، اقرب به احسن آن است که تنظیم سند رسمی سرقفلی را الزامی بدانیم.
با توجه به اینکه سرقفلی متعلق به منافع یک ملک است ، ممکن است در قالب یکی از سه طرق ذیل به صورت رسمی مورد نقل و انتقال قرار گیرد :
تنظیم سند رسمی اجاره :
ماده 7 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 مقرر می دارد که : (( در مواردی که بین موجر و کسی که ملک را به عنوان مستاجر در تصرف دارد اجاره‌نامه تنظیم نشده یا اگر تنظیم شده، مدت آن منقضی گشته و طرفین راجع به تنظیم اجاره‌نامه یا تعیین اجاره و شرایط آن اختلاف داشته باشند هریک می‌توانند برای تعیین اجاره‌بها (در مواردی که اجاره‌نامه در بین نباشد) و تنظیم اجاره‌نامه به دادگاه مراجعه کند )) .
طرح چنین دعوایی هرچند اختیاری بوده و آمره نیست اما سبب می گردد که حق سرقفلی و کسب و پیشه و تجارت برای مستاجر رسمی گردد.
طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی اجاره ممکن است توسط مستاجر اولی که تا کنون برای سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت وی سند اجاره ای تنظیم نشده و یا مدت اجاره ولی به اتمام رسیده مطرح گردد که در این صورت مشارالیه مدعی میگردد که بموجب سند رسمی یا سند عادی یا توافق شفاهی مستاجر ملک تجاری می باشد و نظر به اینکه مدت اجاره منقضی شده است و یا تا کنون اجاره نامه ای فی مابین وی و موجر تنظیم نگردیده ، موجر حاضر به تنظیم سند رسمی اجاره نمی باشد مستندا به ماده ۷ قانون ۱۳۵۶ الزام خوانده را به تنظیم اجاره نامه رسمی دارد. و چنانچه مستاجر دوم ، سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را با اذن موجر از مستاجر اول خریداری نموده باشد ، مشارالیه مدعی می گردد که تمامی حقوق مستاجر قبلی به وی منتقل گردیده و کل آنرا در تصرف دارد لهذا با صدور حکم به محکومیت خوانده به تنظیم اجاره نامه رسمی طبق سند اولی را دارد.
- تنظیم سند رسمی انتقال مالکیت کل ملک عم از عین و منفعت :
در این نوع انتقال نظر به بیع عین و منفعت ملک تجاری ، سرقفلی نیز به تبع عین ملک منتق و با توجه به اینکه ثبت کلیه ی املاکی که قبلا در دفتر املاک ثبت شده،کلیه ی این معاملات راجع به منافع ان هم باید به ثبت برسد. سرقفلی هم از منافع ملک حساب می‌شود و به همین خاطر انتقال حق سرقفلی ملکی که قبلا در دفاتر ثبت، ثبت شده است باید به موجب سند رسمی باشد. بنابراین خریدار می تواند نه به عنوان مستاجر بلکه به عنوان مالک ، الزام به تنظیم سند رسمی ملک و سرقفلی را از مالک قبلی تقاضا نماید.
- تنظیم سند رسمی سرقفلی :
مطابق با مشروحات فوق ، خواهان ( مستاجر دوم ) زمانی می تواند دعوی الزام به تنظیم سند سرقفلی را علیه موجر مطرح نماید که اذن بر انتقال منافع فی مابین خود و مستاجر اول را از موجر اخد نموده باشد که در این صورت 2 حالت متصور است :
حالت اول : مستاجر اول و مستاجر دوم به هنگام انتقال سرقفلی و اخذ رضایت مالک ( و بعضا پرداخت حق مالکانه ) زمانی را برای حضور مالک در دفتر اسناد رسمی تعیین نمودند که در اینصورت مالک موظف به حضور در دفتر اسناد رسمی و تنظیم سند رسمی سرقفلی به نام مستاجر است و درصورت عدم حضور وی ، مستاجر دوم به عنوان منتقل الیه قادر به اخذ گواهی عدم حضور و متعاقبا طرح دعوی الزام به تنظیم سند رسمی سرقفلی به طرفیت موجر خواهد بود.
حالت دوم : مستاجر اول و مستاجر دوم به هنگام انتقال سرقفلی و اخذ رضایت مالک ( و بعضا پرداخت حق مالکانه ) زمانی را برای حضور مالک در دفتر اسناد رسمی تعیین ننموده که در اینصورت مستاجر دوم می تواند به موجب اظهارنامه ، از مالک تقاضای تنظیم سند رسمی سرقفلی نموده و درصورت استنکاف موجر ، مستاجر دوم خواهد توانست به طرفیت موجر دعوی الزام به تنظیم سند رسمی سرقفلی مطرح نماید.
در این راستا موسسه حقوقی و داوری بین المللی صلح آوران راستین با ارائه مشاوره حقوقی و امکان سنجی درصد احتمال موفقیت شما در دعوای مطروحه و یا آتی الطرح ، عندالزوم با قبول دعاوی یا ارائه مشاوره حقوقی ، پشتیبان شما عزیزان خواهد بود.