قبل از بیان صور و اشکال انتقال سرقفلی و حق کسب و پیشه تجارت می بایست این مقدمه را بیان نمود که سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت چه به لحاظ استمرار فعالیت مثبت کسبی ایجاد شده و چه مالک ملک اراده دریافت آن را نموده باشد مختص مستاجر ملک است.
بنابراین می بایست بین طرفین انتقال ، رابطه استیجاری برقرار گردد . حال به نحوی که در بخش روش های انتقال خواهد آمد این رابطه استیجاری ممکن است بین مالک با مستاجر اول و یا مالک با مستاجر دوم یا مستاجر اول با مستاجر دوم برقرار گردد . حال با توجه به پررنگ بودن عقد اجاره و مبنا قرارگرفتن آن ، حکم در حق کسب و پیشه و تجارت قانون ر.م.م 1356 و سرقفلی موضوع قانون ر.م.م 1376 تقریبا مشابه است .
انتقال سرقفلی با اجاره
قالب اصلی در برقراری رابطه استیجاری، عقد اجاره است و اگر مستاجر قصد انتقال حقوق خویش را داشته باشد، از این طریق اقدام می نماید. عموم قراردادهای اجاره در این قالب پی ریزی می گردد.
در مواردی هم که در قالب های دیگر همچوت بیع، سرقفلی، فروش سرقفلی یا صلح منافع و … واقع می گردد، اراده واقعی آنان، واگذاری منافع اجاره است و آثار اجاره در این رابطه مورد نظر آن ها است. روابط استیجاری در قالب اجاره مشمول قانون مدنی و یا روابط مشمول ماده 2 قانون 76 و یا قانون 56 از این حکم کلی پیروی می نماید.
فروش سرقفلی (بیع)
به موجب ماده 338 ق.م: «بیع عبارت است از تملک عین به عوض معلوم» که «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود» (م – 339). تعریف مذکور از بیع صحیح نیست و تنها صورت خاصی از بیع را در بر می گیرد.
این تعریف شامل اموال مادی و ملموس است در حالی که سرقفلی حقی مالی است که در واقع ماهیتی اعتباری دارد و به حکم قانون برای آن ارزشی اعتباری لحاظ شده است. نفوذ این ادعا در سرقفلی موضوع قانون و نیز ماده 6 قانون 1376 کم تر است زیرا چهره مادی سرقفلی بیشتر است اما در سرقفلی قانون 1356 چهره اعتباری سرقفلی بیشتر است زیرا در این وضعیت به حق کسب یا پیشه یا تجارت معروف است.
همچنان که حقوق معنوی از جمله حق تالیف، حق اختراع ثبت و سایر حقوق معنوی را می توان به دیگری فروخت. در امکان فروش حق سرقفلی نباید تردید کرد. اقتضای جامعه کنونی و گسترش روابط اجتماعی و اقتصادی، ما را مجبور می نماید تحولات را قبول نمائیم. برای نیل به اهداف آن شرایط خاصی در مقام قانون گذاری فراهم می نمائیم.
اگر این امکان از سوی مقنن فراهم نشود، تلاش در جهت فرارهای قانونی بیشتر خواهد شد. همچنان که در شرایط کنونی، بسیاری از روابط اقتصادی و معاملات در قالب مشخصی پی ریزی نمی گردد و از عقود سنتی کم تر استفاده می شود و تلاش اشخاص بر این است که توافقات خویش را به صورت شرط در آورده و در قالب مشخصی پی ریزی ننمایند، عرف جامعه نیز در این سو در حرکت است و همچنان که مشاهده می شود، اشخاص بدون این که بر قالب مشخصی اصرار داشته باشند، تنها به دنبال اراده درونی خود بوده و هر بار در شکل و قالب خاصی که بعضا استفاده از قالب های سنتی عقود است، اعمال حقوقی خود را به رشته تحریر در می آورند.
صلح منافع
یکی دیگر از عناوین شایعی که عموما توسط طرفین اجاره انتخاب می گردد، صلح منافع است. علی رغم این که هدف آنان برقراری رابطه ای استیجاری است و به اجاره بها، مدت، نحوه پرداخت اشاراتی صریح دارند اما در عنوان انتخابی، خود را آزاد می بینند. محاکم نیز خود را مقید بر اسامی انتخاب شده توسط طرفین نمی دانند. در ماهیت، آن چه که هم است، اراده آنان است اما نظر به این که اراده ظاهری با اراده واقعی آنان متفاوت است و اشخاص در در انتخاب اسامی به دنبال معنی حقوقی آن نمی باشند و انتخاب نام مسبوق به عمل حقوقی انجام شده نمی باشد، دادرس پس از کشف اراده واقعی طرفین، احکام خاص همان عمل حقوقی را بر آن چه که واقع شده است، بار می نماید.
از آن جایی که ماهیت اجاره، تملیک منافع ملک در برابر عوض مشخص است، صلح نیز می تواند نتیجه بسیاری از عقود را ارائه می نماید و صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است، می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح عین باشد، در مقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون این که شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری شود (م 758 ق.م). به همین جهت، طرفین روابط استیجاری خویش را در این قالب پی ریزی می نمایند.
قرارداد خصوصی (م 10 ق.م)
اگرچه قانون مدنی با معرفی قالب های سنتی عقود بر عقود معین و پی ریزی توافق اراده در این قالب ها اصرار دارد اما در کنار آن به موجب ماده 10 قانون، توافق اراده را قبول نمود. بنابراین اشخاص ملزم نیستند تراضی خویش را ضرورتا در قالب یکی از عقود معین ظاهر نمایند.
آن ها می توانند اراده خویش را به صورت شرط اعلام داشته و بدون وجود ضرورت در شکل خاصی از عقد و بدون رعایت احکام و شرایط خاص هر یک از آن ها، نام خاصی را که خود از آن انتظار دارند، ارائه نمایند. این گونه قراردادها به قراردادهای خصوصی معروف اند.
بنابراین هر آن چه را که در قرارداد به عنوان اراده طرفین تصریح شود، قابل اجرا است و لذا نمی توان احکام خاص یکی از عقود سنتی را بر طرفین تحمیل نمود. قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است (م 10 ق.م).
قانون گذار ضمن قبول اراده طرفین، برای نظم عمومی و اخلاق حسنه، احترام ویژه ای قائل است. دوام و بقای جامعه در گرو حفظ نظم است. اثر قراردادها نیز نسبی است. آن چه که طرفین یک قرارداد اراده نمودند، بین خود آن ها معتبر است اما زمانی که اجرای آن از طریق مقامات قانونی خواسته شود، به اجتماع کشیده می شود.
اینجا است که قانون مداخله می نماید. حمایت از مال باخته وظیفه قانون است اما حمایت از جامعه وظیفه مهم تری است که در سطح کلان، حائز اهمیت بیشتری است. بنابراین قراردادهای خصوصی تا زمانی که مخالف مصالح اجتماع نباشد، مورد حمایت است.
سایر قراردادها
همچنان که گفته شد، اشخاص به طرح ریزی قالب خاصی از عقود سنتی یا نا معین تکلیف ندارند. بنابراین همچنان که شایع است، اراده خویش را در قالب رهن، ودیعه، قرض، وصیت تملیکی، شرکت و امثال آن ظاهر می نمایند که در مثال های قضائی به نمونه هایی از آن اشاره گردید: دادرس نیز ضمن احترام به اراده آنان، تلاش خویش را در حفظ و اجرای همان قالب به کار می بندد زیرا آن چه اصل است، اراده طرفین است تا جایی که امکان اجرای این اراده وجود دارد، فرصت و امکان مداخله دادرس وجود ندارد اما در جایی که اراده واقعی طرفین با آن چه که تجلی یافته است، متفاوت باشد، دادرس موظف است که اراده واقعی را به اجرا در آورد.
از طرفی به علت این که قراردادها بدون حضور حقوق دان تنظیم می گردد، نام گذاری اشخاص بدون توجه به آثار حقوقی عقود است، لذا باید اراده واقعی آنان اجرا گردد. اگرچه تلقی عرف و یا آن چه که در عمل مشاهده می شود، آن است که هدف تملیک منفعت است که در قالب های متعدد قرار داده شده است ولی این امر نباید به پیش داوری تبدیل گردد و مانع تلاش دادرس در کشف اراده واقعی آنان گردد.
شروط شکلی
علاوه برموارد فوق قانون ر.م.م 1356 و قانون ر.م.م 1376 شرط شکلی دیگری را برای انتقال حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی ازسوی مالک آن به منتقل الیه تعیین نموده و آن هم انتقال حق کسب و پیشه و تجارت به موجب سند رسمی در قانون 1356 و کتب بودن اجاره و به تبع انتقال سرقفلی در قرارداد مکتوب در حضور دو شاهد است است . ماده 19 قانون ر.م.م 1356چند شکل از حالات انتقال را تعیین می نماید :
1- مستاجری که حق انتقال حق کسب و پیشه را به غیر دارد
2- مستاجری که حق انتقال به غیر را ندارد اما مالک به انتقال رضایت می دهد .
3- حالتی که مستاجر حق انتقال به غیر را ندارد و مالک خود حاضر به اخذ آن می گردد
4- حالتی که مستاجر حق انتقال به غیر را نداشته و مالک راضی به انتقال نبوده و نیز خود هم حق کسب و پیشه را نمی پردازد و مستاجر به حکم تجویز انتقال منافع دادگاه آن را به دیگری منتقل می کند .
در تمام این موارد انتقال حق کسب و پیشه بنابر ماده 19 و تبصره های آن می بایست به موجب سند رسمی باشد و الا موجر حق درخواست تخلیه داشته و در این خصوص مستاجر یا متصرف مستحق نصف سرقفلی است . در حالیکه در قانون ر.م.م 1376 چنین قید و شرایطی برای انتقال سرقفلی و سقوط آن از این بابت وجود ندارد . اما قانون 1376 در ماده 2 خود شرط دیگری را برای حاکمیت خود تعیین نموده و آن کتبی بودن قرارداد اجاره بین موجر و مستاجر در حضور دو شاهد است و ضمانت اجرای عدم رعایت آن عدم حکومت این قانون و حاکمیت قانون مدنی است و برخلاف قانون 1365 حکمی مبنی بر سقوط سرقفلی پرداختی منتقل ایه ندارد و در این مورد به نظر می رسد که می بایست به قصد طرفین و عمومات قانون مدنی مراجعه نمود .
اگر نیاز به مشاوره حقوقی در زمینه پرونده های انتقال سرقفلی و حق کسب و پیشه خود دارید با پر نمودن فرم مشاوره، وکلای موسسه حقوقی و داوری بین المللی صلح آوران راستین در کوتاه ترین زمان ممکن پاسخگوی شما خواهند بود